朱國斌：解決「雙非嬰」居港權 修法乃可行選擇

自回歸以來，香港社會就《基本法》第24條規定的永久居民身分和居留權問題產生過多次激烈爭議，「雙非嬰兒」居留權和外傭居留權便是近期最具爭議的話題。為應對這些問題，利益攸關者和普羅大眾紛紛出謀獻策，觀點紛呈。歸納起來，主要有3種主張：人大釋法論、法院自行糾錯論和修法論。其中，持人大釋法論者主要為香港政治人物甚至政府官員；法院自行糾錯論者主要是中央政府官員和內地學者；修法論者從人數上看為少數派，基本來自法律界，包括筆者。

人大常委會不應主動釋法

香港政治人物甚至政府官員呼籲中央政府出手解決這個政治上和法律上頗為棘手的問題，希望人大常委會主動出面釋法，重新界定第24條相關內容，從而推翻由終審法院在《吳嘉玲案》和《莊豐源案》判決中確立的法律觀點。若以小人之心度君子之腹，這種主張多少有點「嫁禍於人」的意味，故不會輕易被人大接受。從政治與法律層面觀之，我以為人大常委會不應主動釋法，甚至在未來也不要經常釋法。理據如下：

首先，終審法院認為（事實上也是），《基本法》第24條規定的居留權明確屬於香港高度自治範圍內的事務，因而人大常委會沒理由介入並主動釋法。長遠來看，釋法對香港的法治會造成衝擊，甚至可能引發新的政治風波。

其次，人大常委會認為第24條的立法原意已清楚表達於1996年香港特區籌備委員會所作的關於實施《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第24條第2款的意見中，並且這一意見又在1999年6月26日釋法中得以重述，所以，毋須再度釋法。這些可以解釋為什麼人大常委會至今沒有積極回應今年3月由30名港區人大代表發起的連署釋法建議，也可以解釋為什麼這一連署建議被廣泛批評為不尊重香港一國兩制下高度自治的權力。

第三，「剛果案」之後，一般情下釋法要求應該由終審法院根據《基本法》第158條提出，這是尊重法院和法治傳統，從而維護香港社會的核心價值。

自2001年《莊豐源案》以來10多年間，因應社會、經濟等方面的發展變化，香港政府和社會對涉及居港權的人口政策問題處於探索和尋求共識的階段。這也是在2012年特首選舉戰中，特首候選人何俊仁批評政府缺乏清晰的人口政策的緣由。如今香港社會因受雙非嬰兒和外傭居留權問題困擾而產生不安情緒及求變心態之時，有人簡單把造成這一困擾歸咎於終審法院在《莊豐源案》中的「錯誤」認識而要求其「自行糾正」。持此論者大多為北京官方人士包括西環中聯辦和官方學者。然而，此議與事實不符，且有誤導民眾衝擊法治及損害司法在民眾中的威望之嫌，故而不妥。

終審法院不宜「自行糾正」

儘管根據普通法傳統，法院可以因應時勢以後來判決修正甚至否定先前判決，但是就雙非嬰兒居港權一案而言，法院不宜自行否定《莊豐源案》及其判決理據。理由有三：

第一，人口政策問題本質上是一個政治問題或公共政策問題，需要透過立法和行政機關以民主方式廣泛徵集民意尋求共識，以制訂相應政策或立法。據統計，在法院判決《莊豐源案》之後43個月裏，只有1991個雙非嬰兒在港出生。香港社會對這一狀起初是接納的。此後，香港政府出於人口老齡化、發展醫院產業等政策考量，即使不是鼓勵，但也默示或放任雙非孕婦來港產子。至近年來，隨覑雙非孕婦數量激增，香港社會才開始反思這一政策，部分民眾也以民粹主義之思維攻伐政府。其實，政府、政客和民眾均缺少對這一現象的深刻反省。在這種情形下，貿然要求法院對其判決在10餘年後的所謂社會後果負責是不恰當的和不公平的。

第二，更重要的是，依據三權分立的原理和法治原則，法院的職責在於以現行法律為依據、以法律方法和邏輯進行推理判案，而政策和所謂的長遠社會效果不應成為其判案的首要考量。

第三，法院之所以拒絕採納籌委會於1996年所作的意見為立法原意的依據，是因為它要捍衛最低限度的形式法治。在法院看來，《基本法》第24條第2款第1項的規定意思很清楚。在這種情形下，依據普通法的原則，法院的職責在於從法條用語本身，而不是從立法者主觀意圖那裏尋找立法原意，這是其一；其二，依據普通法和法治原則，通常能作為輔助法院查明立法原意的資料，應是立法前和立法過程中產生的資料。《基本法》制定於1990年，法院不採納籌委會於1996年作出的前述意見是有充分理由並且正當的。相反，如果法院無條件地接受立法者在法律制訂後所作的任何或任意說明，那麼不僅實質法治得不到保障，形式法治也會漸漸灰飛煙滅。

最可行出路在於修法

從法治原則出發，解決這種僵局的最適當方法莫過於修法了。《基本法》第159條對如何修法規定了明確指引。從法理和法條上講，為解決雙非嬰兒居港權之困境而修法不存在任何實體性的或程式性的障礙。為達成修法，具體可分三步：

‧首先，在法律許可的範圍內，港府先以行政方式阻止雙非孕婦來港產子，如梁特首提出的2013年零配額政策，當然這要內地機關配合。

‧接覑，港府應就人口政策問題廣泛徵詢民意、集思廣益，以形成基本共識。

‧之後，若新的人口政策與《基本法》第24條規定有出入，港府應依據《基本法》規定的程序提出修改議案。

修法的優點很多：

第一，它可以減少對香港法治的衝擊，可以相信香港法院將會按照新法甄別落實居港權；

第二，清晰的法條可以一勞永逸地解決雙非嬰兒居港權之模糊與疑惑之處；

第三，透過諮詢過程凝聚社會共識，將民眾之不滿減到最小程度；

第四，新法可以理順自1999年《吳嘉玲案》以來終審法院與人大常委會之間的糾結與矛盾；

最後，還可以藉此踐行《基本法》規定的《基本法》修改機制，進一步完善與豐富「一國兩制」下的憲政機制。

作者是香港城市大學法律學院副教授



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