江迅：中國刑訴法黑洞秘密拘捕條款引爆反彈

亞洲週刊

中國《刑事訴訟法》「大修」在兩會會場內外引起激辯，掀起爭議的重點是若涉及危害國家安全或恐怖活動罪，且通知家屬有礙偵查的情況下，可以不通知家屬而拘留疑犯。但兩會審議刑訴法修訂極為倉促，只有半天時間討論，最終以兩千多票對一百多票獲通過，也引爆會內會外強烈反彈。據天網人權事務中心統計，二零一二年一月至今不到三個月，至少有一萬名中國公民遭秘密拘捕式的非法關押而「被失蹤」。


天文學上，神秘的黑洞是一種引力極強的天體，就連光也不能逃脫。說它「黑」，是指它就像宇宙中的無底洞，一旦掉進去，就無法逃逸。人們常常把黑洞引申為無法擺脫的境遇。中國刑事司法領域的重要法律《刑事訴訟法》，經第二次「大修」，終於在三月十四日的十一屆全國人大五次會議上審議通過。在修訂和審議過程中，不少條文爭議頗大。在人大和政協兩會期間，會場內外也引發激烈爭辯，民眾透過網絡熱烈討論，早已突破原有立法限於法律界辯論的格局。有專家學者痛言，新修訂的刑訴法依然是個「黑洞」，人一旦掉進去，人權仍然難以保障。

刑訴法是保護和保障人權的刑事司法領域的重要法律。現代法治社會對人權保障水平的衡量，主要取決於對被追訴者權利的保護程度。刑訴法如何修改，從某種意義上說，成為人們判斷法治進步的「晴雨表」。歷經十六年之後，刑訴法面臨第二次「大修」。人們普遍認為，審議刑訴法修正案草案，是這次人大和政協兩會的重要看點，可以說極受矚目。

不過，按政協會議的議程，僅僅安排半天小組討論這一修正案草案，這所謂半天，只是下午三至五點，僅僅兩小時，因此有政協委員聯名提意見，表示不滿：兩小時怎麼能有效審議。人大會議安排代表團兩個半天審議討論，但實際討論時間也就四小時而已。按程序規則，重要法律修正案，事前須遞交各地代表審閱，但會上拿到的修正案草案文本，與三個月前拿到的，不是相同文本。有人大代表提出，這涉嫌違反立法法。

在兩會現場，也時有令外界不堪的場面。十一日人大山東代表團小組會議，審議刑訴法修正案草案，官方中國人大網站刊登了兩張照片，顯示會場內至少一半人缺席。正如北京時事評論家曹景行說：「刑訴法是今次兩會最大的事，問題是多少人大代表尚未清楚重大爭議的是是非非，就會舉手（按電子鈕鍵）贊成通過。如果通過，不管今後效果是正是負，所有人大代表都要承擔歷史責任。」不出所料，十四日上午，人大代表表決結果是：贊成二千六百三十九票，反對一百六十票，棄權五十七票。

這次刑訴法大修，涉及了是否通知家屬羈押場所視個案而定；非法證據排除規定具體程序；三類案件律師見嫌疑人需公安許可；重刑案、瀆職案不得和解；不得強迫「自證其罪」；完善死刑覆核程序，落實少殺慎殺原則；未成年人犯罪，可附條件不起訴；被告通緝一年不能到案，可申請沒收其違法所得；擬設「強制出庭」條款，破解「證人出庭難」；審慎把握刑事和解，防止「花錢買刑」等。

這些日子來，在網絡上，對刑訴法修正案草案，正是一片喊打聲。「反對七十三條」，「七十三條是惡法」，「為什麼刑訴法涉及你，有那個涉及國家安全，煽動顛覆罪，若你寫文章，可能被秘密監視居住和秘密拘留，秘密竊聽可作為證據，傳喚過夜由十二小時延長為二十四小時，律師會見要批准」，「國家安全煽動顛覆罪是一個大筐，其邊界含混，解釋的任意性過強，且可秘密拘捕，且可遭遇被宣布『意外死亡』，在我們沒有把權力裝進籠子，對公權力實現有效約束之前，搞出此法，可以預見有可能傷害社會力量」。從民眾的這些言論看，他們未必仔細探究刑訴法修正案草案條文，有的只看過舊版本。但這麼多反對聲音，顯示的是公民的憂慮和恐懼，擔心執政者濫用權力，造成對人權的可能侵犯。北京時事評論家曹景行說，如果不能彌合如此重大的分歧，那是否應該把刑訴法修正案草案的修改推遲到下屆人大呢？如果不能有效維護公民的憲法權利，每個人都會缺少安全和尊嚴。

法律與每個人有關，法律時刻勾連著當下，鏈接著你我。不違法犯罪並非與法律絕緣，個人權利有時仍然會被公權力侵犯，每個人無時無刻不和法律那些事發生交集。刑訴法不僅涉及國家追訴犯罪的公權力行使，更關係到犯罪嫌疑人個體的權利保護。

在人代會首場新聞發布會上，大會發言人李肇星就披露，刑訴法修正案草案將「尊重和保障人權」寫入刑訴法總則第二條。毫無疑問，明確人權保護是刑訴法修改的最大亮點。可以說，刑訴法明確寫入「保障人權」，並不在人們的預期之中，因此，這一消息披露，旋即引發人們的思考和議論。全國人大常委會副委員長王兆國在大會上，就草案在證據制度、強制措施、辯護制度、偵查程序、審判程序、執行程序、增加規定特別程序等七個方面的內容的修正作了說明，聲稱修正案注意體現尊重和保障人權的原則。

二零一一年九月，刑訴法修正案草案首次向社會公開徵集意見，引發社會大討論。除網上意見外，全國人大法律草案徵求意見系統共徵集到近八萬條建議，當時部分條款引來憂懼；年底，刑訴法修正案再次提交人大常委會審議，二審內容已有不少修正，部分集納了上一輪各界激辯的意見。完善監視居住制度，完善逮捕、監視居住的條件、程序和採取強制措施後通知家屬的規定，正是激辯的焦點。

涉國安罪不需通知家人

全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝在會上介紹說，根據修正前的刑訴法規定，對犯罪嫌疑人採取拘留、逮捕措施，除了無法通知或者有礙偵查的以外，應該在二十四小時內通知家屬。修正案對不通知家屬的規定作了嚴格限制。按修正案規定，對犯罪嫌疑人採取逮捕或監視居住措施，除了無法通知的以外，一律都需在二十四小時內通知家屬。對拘留這種緊急情況下採取的強制措施，只限於兩種情況，即涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，如果通知家屬可能有礙偵查的情況。

對此，被譽為「中國律師界良心」的北京市吳欒趙閻律師事務所執業律師、八十五歲的張思之接受採訪時說，危害國家安全罪，還可以這樣講，因為刑法裏有這罪名，儘管還不細，但刑法裏沒有恐怖活動罪。一次在新疆開會，是關於維穩的工作會議。他參加了這個會議，會議精神卻讓他「恐怖」了。會上，當局說，凡是群眾維權的，帶有集團性的，都有可能說這是恐怖活動，這由當局說了算。這樣就不得了了。現在有一些所謂政治異議分子，被說成是煽動、顛覆，顛覆是不是恐怖活動？還不嚴厲打擊？現在的刑訴法在操作上，大抵是先有個罪名，儘管那個罪名是虛的，卻以此抓你，再一步步往前走，最後看哪個罪名比較合適再定罪整你。

張思之說：「這次刑訴法大修中，『尊重和保障人權』被寫入草案第二條，會內外鼓掌聲音不少。我卻認為，要看保障人權具體表現在哪些方面？不錯，保障人權的說法有了，具體的呢？從媒體報道看，他們忽略了一個問題。這次修改刑訴法，應該體現三個方面，懲罰犯罪，保障人權，還有一個更重要的是限制權力，限制公權力。對公權力的規範，現在完全沒有細則，完全失控，還是想怎麼幹就怎麼幹。沒有這一點，人權絕對保障不了，但執政者卻沒有提出這一點。對這次大修刑訴法，有代表說是一種進步。其實，進步不進步以什麼為標準？本來就應該是這樣，以前是錯的，現在是有所糾錯，卻留下更大的錯。還說它進步了，那中國百姓可就太慘了。」

郎勝在記者會上說：「我們國家沒有秘密拘捕，法律也沒有這樣的規定。」對此，張思之說：「很簡單，『我國法律不存在秘密拘捕』，把其中的『不』字刪掉就說得通了。再說，『法律不存在』，那現實中是否存在呢？這樣的情形太多了。」

張思之說，歷來刑訴法有個最重要問題，沒有同時制定實施細則。有一種聲音說，刑訴法不可能太細，還是要依靠司法解釋，以此細化。這絕對不可以，這信號太危險了，法院把立法權給奪走了，司法解釋代替立法，這是不得了的事，即便不同時出台，也要由全國人大常委會緊接著出台實施細則，這樣才可以操作。應不應該通知家屬，何時通知家屬，應該有細則規定。對拘留這種強制措施，涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，如有礙偵查的，可以不通知家屬。這有礙不有礙，由誰說了算？還不是公安說了算。那以後，按照修改的刑事訴訟法，除非把他定成危害國家安全罪，否則就不能二十四小時不通知家屬。一開始就給你定個危害國家安全罪不可以嗎？浙江東陽的吳英案開始定的是合同詐騙罪，後來覺得合同詐騙輕了，又給了個非法吸收存款罪，最後才過渡到非法集資罪。他們整那個李奎生，開始定了八個罪名。我想怎麼治你就怎麼治你，這個罪不行，就用那個罪。

「被失蹤」案例漸多

當事人被警方帶走後，家屬完全不知情，以為家人離奇失蹤，即便家人報了「失蹤」案，還得不到相關信息，於是有人新造了「被失蹤」一詞。這些年已經公開的冤假錯案，就反映出執法和司法機關在事實把握和法律運用方面，存在嚴重問題，一些引起廣泛關注的案件，如雲南省杜培武案、河南省趙作海案、湖北省余祥林案，都暴露出刑訴法中不能不立即修正的條文。

三月九日，在四川省成都的中國天網人權事務中心負責人黃琦，就刑訴法修正案接受亞洲週刊訪問。他說，二零一二年一月以來不到三個月，據天網人權事務中心中國大陸人權資訊資料庫統計，至少有萬名中國公民遭秘密拘捕式的非法關押而「被失蹤」，極少部分通知家屬，但幾乎都超過二十四小時，絕大部分根本就不通知家屬。僅在北京地區，全國兩會前的二月，僅久敬莊一地就關押上訪者達七八千人次。各地秘密拘捕及「被失蹤」的個案，一月以來明顯上升，其中有軍隊轉業維權人士譚林書，成都獨立候選人胡金瓊、陳茜、趙先瓊、內蒙古維權人士馬良福、浙江異議人士呂耿松、陳樹慶、鄒巍及安徽異議人士張林、李文革等數千人。據資料顯示，普通維權公民已佔遭非法關押人數總數的九成九，而政治異議人士遭非法關押人數不足百分之一。天網人權事務中心掌握的大規模的秘密拘捕與「被失蹤」事件急劇上升，已能充分回應「中國法律不存在『秘密拘捕』」的說法。四十五歲的黃琦本身就遭遇兩次秘密拘捕，第一次入獄五年，第二次以「非法持有國家機密罪」被判刑三年。他兩次被捕，「被失蹤」幾個月，家人都不知道他在哪兒。

福建教育學院余良明認為，刑訴法修正案草案所引起的激烈議論的焦點，主要是在二十四小時以內是否通知家屬的規定，那「二十四小時」之後是否應該通知、最遲應該在什麼時間內通知家屬，也不做明文規定。簡單說就是當局可以借上述理由對當事人實行秘密拘留而讓其無限期失蹤，這些規定將它簡稱為「失蹤條款」。余良明說：「你願意自己被人秘密逮捕而不通知你的家人嗎？如果你自己也不願意，就不要這樣對待他人，更不要立法運用於所有的人。試想你自己被秘密抓捕關押在一個與世隔絕的黑屋子裏，手機被沒收，切斷了與家人、親戚、朋友的一切聯繫，你拍遍四壁，找不到任何逃生希望的那種恐懼。」他說：「這裏的主人公是你，而且還可能是無辜的你。顯然，你立即就可以做出決定說：我不願意。」余認為，如果這個「失蹤條款」只用來對付他人而不對自己，那顯然是不正義的。如果它也用來對付你自己，那你肯定不願意。既然「己所不欲」，就要「勿施於人」。余說：「我『不欲』它立法通過，我也希望不將它施加於所有人，包括立法者身上。」

全國人大代表、重慶市第一中級人民法院審判委員會委員汪夏說，她仔細研究了刑訴法修正案，其中有三條，在措辭上應更嚴謹，即把這三條中的「可以」改成「應當」，會更好地保障訴訟當事人權利。以第一百二十一條、第二百四十條規定為例：「偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄影」，「最高人民法院覆核死刑案件，可以訊問被告人」。汪夏認為，這些規定中都有「可以」二字，法條中用「可以」表述，是沒有強制力的。這就給實際操作留下了一個「模糊空間」，實踐中就有被濫用的可能。

連續訊問應不逾六小時

全國政協委員、中華全國律師協會副會長朱征夫說到此次修改的不足，還是變相刑訊逼供問題。傳喚十二個小時，時間不夠用，可延長到二十四小時。他接觸的一些案件，希望連續訊問的時間應該有個限制，如果連續二十四小時，對當事人的精神和身體是相當不利的，應該有個規定，二十四小時內，應該有個停頓，連續訊問不得超過六小時。

人權與公權，公正與效率，觀念與制度，糅雜在一部刑訴法修正案草案中的諸多宏大話題。以往事實證明，即便立法原則很好，如缺乏針對公權力的細緻規範，也難以實現立法的良好初衷。唯有將人權理念融入可能暗含權力濫用風險的每一道程序細節之中，才能在國家追訴犯罪中構築牢固的私權防線。