2011年7月19日，经最高法院核准，对犯有受贿罪、贪污罪与滥用职权罪的原杭州市副市长许迈永执行死刑，国家最高司法机关以此死刑判决再次向国人 展示了最高层以严刑峻罚威慑、扼制官员贪腐的决心。许迈永最终被司法认定的受贿犯罪数额为1.45亿余元、贪污犯罪数额为5359.44万余元、滥用职权 犯罪给国家财产造成的损失数额为7170.47万余元，创下了贪腐案件建国以来的最大犯罪数额。我作为许迈永一、二审案件的辩护律师之一，在办理本案的过 程中，一方面尽自己的职责努力在法律允许的范围内依法为许迈永进行从轻减轻其刑事责任的辩护；另一方面作为一个研究法学理论的学者，也试图透过案件中的表 象去探寻其背后导致许迈永走上贪腐道路深层次的体制性原因，从理论研究的层面思考如何才能有效地扼制与防治腐败。
一、许案发生的体制性因素剖析
许案的发生，固然有其自身将等价交换的商品经济观念带入官场因而形成的强烈的权力寻租意识、胆大妄为、目空一切等内在的主观因素，但通观全案不可否认也存在着一些外部固有的体制性客观因素。在这里，我主要想分析的是后者即体制性因素。
（一）许案表明，长期以来，从上到下偏重于道德思想教化而轻视制度建设。在这里所说的制度建设，不仅指条纪法规的制定颁布，更主要的是指对违反条纪法 规的小错大误包括犯罪的严肃处理。这些年来，我们发起了一场又一场名目不同的道德思想教化运动试图提升官员的道德意识与统一官员的执政理念，但却往往没有 辅之以对有背离道德操守的违反条纪法规的官员一经发现就一律严肃处理，毫不手软的严厉处理。道德教化的感召力由于缺乏严肃执纪执法的强制力保障，变得没有 空泛而虚无，没有实效。特别是由于司法体制的相对独立性不能得到保证，常常无法自行直接启动司法权坚决查处那些涉嫌贪腐犯罪的官员，使得执法不严与执纪不 严成为一对孪生现象；甚至有时上级党政领导对出了问题或者违法犯罪的下属官员放任甚至袒护，使得某些有问题的官员不能受到及时的处理教育，反而养痈遗患， 终致大错，既损害了党的形象，也使本来因犯有小错可能得到及时教育与挽救的官员因无所顾忌而最终犯下了更大的罪错！这就是我所说的制度不严。制度建设犹如 一面防洪堤，越是严实就越不容易被蚂蚁蛀空，越能抗拒大风大浪。制度不严，好人也可能因一闪念而去钻制度的漏洞以牟一已之利；制度严密，即使是坏人也可以 因无空子可钻而防止其违法犯罪。制度建设不是只在纸上写得多么好，关键在于日常生活工作中如何执行得好。虽然党和国家近年来也建立了不少制度、规则、法 律，甚至可以说已经初步形成了党纪党规体系与法律法规体系，但很多规定只是写在书面上，并没有落实到实际中。对不少地方官员胆大妄为违反中央规定或者违反 法律的行为，往往发现了也只是一般的劝慰戒勉，没有一查到底，直至处理追责；甚至有时连劝慰戒勉都没有！长此以往，各地官员竞相效仿视党规国法于废纸，导 致中央已经无力扼制地方大员的弄权玩法。许迈永案件就是一个典型的例子。如许案中被司法认定的滥用职权罪，并不是他一个人拍板决定违反国家相关规定巧立名 目地将土地出让金返还给开发商，而是经过了一级政府的讨论决定形成了正式文件才如此违规操作的。在目前的司法实践中，如果不是因为他犯了受贿贪污罪再加一 个滥用职权罪才一并处理，在通常情况下是很难为此而单独处理一个官员定他滥用职权罪的。因为在不少地方，在前段时期采取返还土地出让金的做法是地方政府以 所谓的优惠政策实行招商引资的一个相当普遍的现象。所以也就不难理解，在土地出让金已经返还给开发商之后，当面临国家审计署要到杭州来进行土地出让金专项 审计时，为什么许迈永原任职的区委、区政府会竟然会一致讨论决定要采取某种自查补救措施来应付国家审计署的审计，待专项审计检查过后，再将收回来的土地出 让金返还给开发商的那种继续违法违规的做法。既然参与这一决策的官员们都明知原来所为的是违法违规的，那么纠正之后已经是改正错误了，为什么又决定还要再 次违法违规返还呢？可见，在一些官员的眼中，为了所谓的地方利益，法律法规的禁止性规定又算什么？上级机关的专项检查审计骗了你又怎么样？其实，对这类地 方官员未中饱私囊的违反中央规定或者国法国规的行为，一经查获不管涉及到谁都要严肃处理，决不手软，才是维护了国法的严肃性，维护了制度的统一性，也才能 树立中央的权威性！但是，我们却屡屡看到，许多制度、法律形同虚设，即使查到了也不处理。不仅在许案中如此，在其他案件中也是如此。如国家审计署每年都要 进行专项审计，每年查出来的违纪违规金额都有上千亿元，可是我们能够看到有多少官员为此而丢官或者坐牢吗？比如当年国家审计署审计出国家体育总局将奥运资 金挪用去盖了机关干部的宿舍，就没有看到媒体之后有对相关责任人作出查处的后续报道。再如各地查出来的违法违规使用土地问题，数量庞大得惊人，但又有多少 地方官员为此而丢官或者坐牢呢？可以说也是少之又少！长此以往，制度不严，党无党纪，国无国法，不仅中央的权威日益降低，法律就更谈不上有什么崇高的地 位。一个法纪松驰的社会，必然是一个制度漏洞很多而“诱”人去钻的社会，因而也是不可能有效扼制官员腐败的。
（二）许案表明，现行的干部选任提拔制度与监督制度存在着重大缺陷。许迈永从1995年时就有受贿，并且第一次出手收受贿赂就是100万元，可谓胆大 包天！按照当时的法律，这个数额就已经够判无期徒刑了！但他却一路平安走来，步步高升，不断“带病提拔”，受贿的数额越来越大，组织部门对他每次考察竟然 屡屡毫无察觉，省市两级纪委虽然握有一票否决权，但也从未阻止其提拔。究其原因，还是因为现行的干部人事制度看起来似乎经过了群众的民意测评、组织部门考 察、上级党委集体讨论等程序，但常常是一种民主程序掩盖下的个人专断决定制。这是一种封闭的提拔任命制而不是开放的选拔任命制。因为：第一，组织部门将某 个官员列入考察范围往往就是秉承某个领导的个人旨意进行的。很多时候，如果没有上级党委主要领导的同意或者认可，下属的某一个官员即使干得再好，也是难以 列入干部考察范围内的。第二，组织部门进行的民意测评制度看似征求了民意，但这种民意往往是失真的，因为当某个官员已经列入组织部门的考察拟提拔对象范围 后，在通常情况下出于同命相连的因素考虑，绝大多数被选作测评范围代表的同级或者下一级官员不会提出坚决反对的意见；或者顾虑到被考察者是提拔任用，今后 总归还是自己的上级，“多栽花，少栽刺”对自己总没有坏处，或者出于怕穿“小鞋”的顾虑也不愿说坏话；即使有时会有反对意见，但民意测评又不公开，只供上 级领导决策参考，所以不起决定作用。第三，上级党委讨论干部任命，一般情况下参会的常委们不会坚决反对主要领导十分属意的提拔对象，而只是对其他作为平衡 考虑的拟提拔对象提出一些意见。第四，对拟提拔的官员虽然纪委握有一票否决权，但即使某个官员平时有举报信或者有经济上生活上不检点的传闻，但如果要启动 对该官员的调查程序一般都需要上级党委主要领导的点头。因此，在事前没有启动调查程序核实是否确实存在着被举报或者传闻的罪错事实的情况下，纪委也很难仅 凭那种“道听途说”的不可靠消息来行使一票否决权。就我的看法，凭心而论，不能否认许迈永确实是一个少有的颇具商业头脑和投资意识的官员。还在他担任杭州 香港公司负责人期间，为了扭转该公司亏损的局面，他就果断地决定该公司涉足投资4个房地产项目，结果后来也确实为该公司赚了钱，当然他自己利用职权也从中 非法为个人赚到了上千万元的一大笔钱财，成为他后来进一步投资商业地产项目的原始资本。后来他到区里任职后，表现得很有决断力，在推进一些重大项目的实施 上起了很大的作用，深得上级好评；但也渐渐地有一些传闻他经济上有问题，生活上有腐化的说法。对这样一个能力突出的官员，为什么上级组织在拟提拔任用时却 一叶障目未能察觉出他的问题并进行核查呢？特别是许的妻子竟敢使用真名长期炒股，其账户上有巨额资金出入，为什么有如此明显的经济问题嫌疑上级组织却丝毫 未能发现并进行核查？这不正说明上级纪委以及司法机关对官员的监督权很大程度上形同虚设，在未经批准的情况下，他们是不能擅自启动对一个相当级别官员的调 查程序因而是无法及时监督发现官员有违法违规违纪问题的吗？所以，这恰恰说明目前这种官员提拔任命制度与官员监督制度有很大缺陷，是难以发现那些真正有病 干部的违纪违法问题的！这也就不难解释，为什么不仅许迈永会是“带病提拔”，而且已经暴露出来的不少贪腐官员也都是“带病提拔”！可见，“带病提拔”已经 不是个别现象，而是一个相当普遍的现象了。所以，这种封闭的干部提拔任命制度与官员监督考察制度，已经到了非改不可的时候了！否则，就无法阻止某些有病的 官员爬到党和国家更高层次的领导岗位，那必然会对国家的根本制度造成摧毁性的损害！
（三）许案表明，实事求是的政治原则已经越来越成为地方官员强调因地制宜，以各种各样的地方“土政策”、“土规定”对抗法律统一适用的法律原则的最好 “挡箭牌”，实际上是以政策凌驾于法律之上，以权代法，以权弄法。在发展地方特色经济、推进城市化、促进工业化、发展新农村建设等诸多漂亮的口号下，地方 政府官员很多时候置法律的禁止性规定于不顾，极力鼓吹因地制宜，任意地提出并制定一些地方性的土政策，土规定来公然对抗国家法律的统一实施：如为发展区域 特色经济而无偿赠送给商人大量土地；为招商引资而任意对来投资的商人许诺减免税；不经过招投标让来投资的商人取得重大工程项目；为地段不利的工程项目花巨 资修路架桥抬高其价值；通过设立各种名义的项目动用财政资金对来投资的商人予以补贴；以行政手段强力拆迁损害群众利益为开发商打通障碍；以牺牲环境为代价而 违法引进具有重大环境污染隐患的工业项目等等，已经成为当前各地招商引资的常见手段。在许案中，许迈永利用担任区长、区委书记的职务，指令区属的相关部门 以培育税源为由为请托人的企业减免税，以不能让开发商吃亏为由向请托人返还土地出让金等，这些做法都是与国家法律法规相抵触的，但在一个地方从上到下不仅 没有受到什么官员抵制，认为这是违法违规的，是绝对不能做的，反而从上到下的不少官员都认为这是合理的，正常的。官员尚且如此，又怎么能够期待普通民众会 有良好的守法意识与守法习惯呢？正是在这些突破国家法律法规框框的一次次的政府行为中，给那些贪腐官员们创造了大大小小的各种权力寻租的机会，也让一些无 良商人一次次地看到了国家法律法规如同废纸一般，权力可以改变一切，因而只要花钱就没有办不到的事，尝到了花小钱赚大钱的甜头！如果从上到下视法律为神 明，不敢越雷池一步，合法的都能办，并且要积极地为老百姓办；不合法的决不能办，即使天王老子来也不给办，何况给钱？那就更不给办，反而将其诉究追责！如 果都如此以法律为归依，官员们怎么可能会有如此多的贪腐机会呢？可见，唯有推行法治才能够最大程度地有效扼制腐败。
（四）许案表明，地方发展的政绩观发生严重扭曲，地方官员追求地方利益最大化，已经使地方政府成为最大的商人，从而使得公权力成为进入市场进行商品交 换的最大资源。近年来，各地特别是一线城市的房价高企已经成为影响民生的一个重要因素。虽然中央政府屡屡出台政策试图调控房价，但这种政策努力往往落空。 其中很重要的一个原因，就是地方政府从高地价中获得了巨大的利益，为此总是用公权力以各种形式来助推地价，暗抗或者明抗中央出台的调控政策，因而导致房价 总是难以降下来。许案中，在2008年金融危机时杭州房价有所回落，为了托住地价，许迈永通过区政府相关部门商定某一个开发商，参加该区的一块土地拍卖， 要求他必须高于某个价格举牌“拿下”。如果他因为缺乏足够的资金而无法支付严重高过市场价格的拿地价格，区政府可指令属下的国有公司以“参股”的形式向他 的公司注入资金，待日后房价反弹因而地价回涨时，政府股东再以转让股权的形式玩一个“金蝉脱壳”的把戏，悄悄地撤了出来，神不知，鬼不觉。后来的经过正是 如此操作的，这样操作既托住了地价，避免了地价大幅下跌，而且待地价回涨时政府又多赚了一笔钱。这实际上是政府在开发商的后面“坐庄”操纵地价。如此一 来，政府不就成了他管辖的地区内一个最大的商人吗？前段时间盛行一时的“经营城市”口号可以说让每一个地方政府都成了当地最大的官商！当一个地方政府本身 拥有了自己的商业利益的时候，还能够指望他能够公平公正地管理社会吗？当一个地方政府的官员们时时都在策划着这个政府的商业利益的时候，还能够指望这个官 员自己在商不言商，不搞权钱交换吗？地方政府要赚那么多钱干什么呢？无非是官员们要不断地搞各种各样的公共工程。所以，我们看到，这些年来各地的政府办公 楼不断地换新，道路桥梁不断地修建，绿化工程不断地变换。不能否认，大量的公共工程确实改变了城市的面貌，提升了官员的政绩，但相比较而言，用于教育、社 保、医疗、安居房等改善民生的财政投入就远不如公共工程的投入增长得快。因此，这不仅使得各个阶层的收入差距拉得越来越大，也使得城市与农村的差距拉得越 来越大，而且也给一些不法官员不断地创造了权力寻租的机会。我认为，从某种意义上说，当前及未来一个时期，适当放慢城市的发展速度，大幅度限制并降低公共 开支与公共投资，恰恰是减少官员贪腐的机会，有效扼制官员腐败的有效方式。
通过以上几点分析，归结到一点，许案表明，在现行体制下不受制约的权力，是产生腐败的根本原因。地方官员的权力，因为只来自上级的任命授权而不能得到 有效的监督与查处，普通群众想监督也监督不了，即使举报也往往难以得到查处。因而很多官员的权力常常膨胀得无法控制，所以才会出现以权力凌驾于法律之上的 现象普遍而通常。在某些地方因贪腐严重而不能得到有效扼制的社会环境，无助于推动商人为获取最大利益，精心尽力于企业的内部管理、市场调研、投资决策，通 过节能减耗、技术创新、提高劳动生产率等科学管理来追求利益最大化，获取企业的市场竞争优势地位，因为那样的投资太大！相比较而言，很多商人更愿意工于心 计，以较小的花在官员身上的腐败投入，来轻松地获取超额的商业利益回报。因为这是一条投资获利的捷径，更符合低投入高产出的商业投资规律！今天的社会，腐 败已经渐渐地变成不是一个为人不齿的行为，而是一个为不少人想往的行为。因为并非人人都有资格与能力腐败。没有特殊的人脉关系、没有特定的渠道，没有特定 的权力，你想腐败也没有机会。今天的腐败乱象，正是众多腐败的人为寻求私利而合力推动的结果。虽然从绝对数量上说，鄙视腐败、拒绝腐败的人占绝大多数，但 接受腐败，卷入腐败的人并不在少数。比如各地医疗领域相当广泛存在的“药扣”就是明证。可是，一个腐败滥殇的社会，不可能是一个正常的市场经济社会，也不 可能是一个富有创造力的社会。目前的经济现实与其说是市场经济，不如说是官商经济。只要能够依附上官权，没有一个商人不赚大钱。这就解释了为什么很多商人 不愿意投资进行颈艰苦的技术创新，因为技术创新太难，知识产权保护不好很容易被人仿冒，弄得不好还要赔本；也解释了为什么很多西方成功的企业管理经验在大 学管理学院中教授的管理知识在中国企业中的商人无兴趣推广与运用，因为任何这些管理经验与知识都是需要人才资源与知识储备的，也就是需要巨大投入的，其赚 钱的速度远没有权钱交易来得快！因此，要让中国许多企业走出只靠权钱交易赚钱的官商经济魔咒，就必须建立一个正常的市场经济；而要建立一个充满活力的富有 创造力的社会，就必须打破公权力的垄断，就必须有效扼制腐败。
二、许案给我们留下的若干启示
许案为我们深刻认识这个社会，思考这个社会的进一步改革提供了一个鲜活的标本。近年来的发展日益显示出，无论是在政府对社会的管理领域，还是在党对司 法的领导领域，都似乎正在走向政治权力行政权力合一并且不断扩大与深化的方向，这就使本来就不多的只具有极低程度相对独立性的司法权正在日益减弱甚至丧 失。“绝对的权力导致绝对的腐败”，这个铁的定律再次在许案中得到了证明。我作为许的辩护律师，在看到了许一桩桩贪腐罪行之所以发生的体制性因素的同时， 也在一步步地强化着这样一个结论：我们只有坚决改革现行的包括政治体制与司法体制在内的社会体制，建立起全面的法治社会与公民社会，才有可能有效地扼制住 腐败这个恶魔。我认为，许案给我们提供了以下几点具体启示：
（一）现行的政治体制因为高度集权，缺乏有效的权力制衡，在体制内已经无法从根本上有效扼制腐败。一个高度集权的政治体制，必然是一个封闭的权力体 系。在这个封闭的权力体系中，官员权力的产生必然是自上而下的，而不可能是自下而上的；在这个封闭的权力体系中，权力必然是垄断的，是不可能为体制之外的 他人所分享的。因此，在这个封闭的权力体系中，不可能会有真正的权力抗衡与有效的权力监督。包括许迈永在内的大量的贪腐案件已经证明，要建立一个有效的扼 制贪腐的体制，就必须打破权力的垄断，让权力为多元主体特别是为权力体系之外的其他人所分享，也就是要让广大人民有权利来监督权力，监督官员。一个开放的 权力体系必然是一个有效的分权机制和权力制衡机制，因而必然会有效地减少并扼制官员腐败的产生。在出席夏季达沃斯论坛年会的企业家对话交流时，温家宝总理 就政治体制改革谈了五点看法。其中的第一点就是坚持依法治国。我完全赞同他所说的话：“一个执政党最重要的任务就是要依照宪法和法律办事，并且严格在宪法 和法律范围内活动，这就需要改变以党代政，把权力绝对化和权力过分集中的现象。为此，必须改革党和国家的领导制度。这个任务是邓小平先生在30年以前就提 出来的，我认为在今天尤为紧迫。”
（二）现行的司法体制已经基本上不具有应有的独立性，在强大的政治影响力面前，法律无法显现出其本应有的超越政治的影响力，司法官们的腰杆总是不硬 的。因此，指望这样的司法体制能够担负起履行宪法与法律赋予的监督政府行政权不被滥用，指望这个司法体制能够守住社会公平正义的最后一道底线，常常是一种 奢望。司法官与其说是法律人，不如说是政治人。他们在很多时候不能单纯地用法律思维来解决面临的案件，而不得不用政治思维去解决面临的案件。有司法官员就 公开说：“摆平就是水平，搞定就是稳定，无事就是本事”。从这样的语言中，我们哪里能够看到法律人视法律为神明，要严格依法办案的思想？司法体制如果不能 保持独立性（至少是一定程度的相对独立性），司法官员就不可能只根据法律办案。那么，法治国家就只能是墙上的烧饼，看着好吃，却永远无法吃到。司法官员如 果总是要考虑政治原则和政策精神去作出司法裁判，那永远只能是政治国家而不可能建成法治国家。既然我们党已经将建设“法治国家”作为国家发展的一个既定目 标，那么为了达到这个目标，就必须伴随着政治体制改革，坚决地改革现行的司法体制，让法律成为任何个人或组织都必须遵守的具有最高地位的活动准则与行为规 范，即使包括执政党及其领袖们在内也不能例外；让司法官员的腰杆挺起来，不再对那些地方党政大员们唯唯诺诺，轻易地受到他们各种各样的干预，而只尊从法律 的崇高与神圣；让具有相对独立性的司法机关能够享有法律赋予的司法权对任何腐败的党政官员不受任何干扰地进行查处，无论他们地位有多高，权力有多大。总 之，让司法体制能够成为一道使腐败不可逾越的屏障。对此，我也完全赞同温家宝总理在谈到政治体制改革的第三点时说的话：“维护司法公正。保证检察机关和司 法机关应有的独立性，不受任何社会团体、社会组织和个人的干涉。司法公正体现社会的公平正义，我们必须始终坚持这个方向。”
（三）改革政治体制与现行的司法体制，说到底就是体制创新。创新体制，归根结底必须让人民有说话的权力，有选举决定官员的权力，有监督官员的权力。建 立起一个让人民真正享有权力的民享、民有、民治的政治体制，才会是一个有着有效的权力制衡和平稳和谐的公民社会，才有可能从根本上扼制腐败。改革的目标， 就是要让官员对人民毕恭毕敬，尊为父母，而不再让官员对人民指手划脚，严词喝斥；就是要将官员的一言一行、一举一动暴露在阳光之下，而不再让官员只展现光 彩的一面，将他们的不愿示人的一面掩盖起来；就是要将官员的财产公之于天下，而不是迟迟不愿建立官员的财产申报制度。总之，创新体制的目标是要建立真正的 权力制衡机制，最关键的是要让人民要有权对官员进行监督，这才是预防腐败的必由之路。
（四）创新体制需要执政党的勇气与胆识，不要预设禁区，不要预设前提，允许借鉴与学习世界各国先进的政治制度与法律制度的精华，并结合中国的实际进行 探索与试验，从中摸索出一条成功的适合中国国情的政治制度与法律制度。不要一听到有人提“三权分立”就不高兴，斥之为“错误言论”；不要一听到有人提“司 法独立”就认为是“全盘西化”，极力批判。分权制衡已经被各国的经验证明是预防腐败、扼制腐败的有效制度。因此，党内需要分权，党外也需要分权。党把一切 权力独揽，以党代政，以党代法，不可能会建立起法治国家，也不可能会有效扼制官员的腐败。执政党进行政治体制改革的勇气和胆识不是来自少数的某几个领袖， 而是来自全党大多数党员凝聚而成的改革共识。因此，执政党的自身民主改革应当成为社会改革特别是政治体制改革的先行步骤。必须通过改革党的领导产生机制与 决策机制，逐步实现让全党党员选举党的领袖，这样才有可能让党的领袖权力真正来自党员的授权，才能够使他们体察与了解大多数党员的改革呼声，从而能够凝聚 全党的改革共识，制定出正确的党的改革纲领，让党有坚定的政治体制改革的勇气和胆识，能够担负起领导全国人民进行更大范围与更深层次的包括政治体制改革与 司法体制改革在内的社会改革的重任。对此，我认为温家宝总理在谈到政治体制改革的第四点时讲得非常好：“保障人民的民主权利。要切实保障宪法规定的公民的 民主权利和民主权益，其中最主要的是选举权、知情权、监督权和参与权。要扩大民主形式，要巩固村民自治，在扩大民主这个问题上可以先从党内做起，由党内逐 步扩大到党外，这样比较稳妥，也比较现实。”
（五）创新体制需要社会大众的广泛认同与支持，这是政治体制改革能够成功的强大基础。社会大众改革意识的确立与统一，需要知识阶层的鼓与呼。知识分子 作为社会精英阶层，对社会的重大改革与发展从来都有着先驱的作用。当年中国共产党的创党领袖们无一不是划时代的知识精英，否则，就不可能有党领导的新民主 主义革命的胜利。中国的社会发展到今天，同样也是如此，需要知识分子精英阶层的呼吁与推动。今天我们国家的发展已经到了一个关键的时刻，是打破蕃篱继续前 进，还是不思进取自得其乐？我们必须做出选择。作为知识阶层中的法律职业群体则更应当负有推动改革政治体制与司法体制的强烈使命感。因为我们崇尚法治，我 们追求民主。我们要在充分认识中国社会政治现实的基础上，善于借鉴与研究任何适合于中国国情的法学理论，并用之于解决中国的法律问题，以我们法律职业群体 的一致努力，来促成全社会形成广泛的改革共识，共同推动并且稳妥推进中国社会向真正分权制衡的民主法治的方向发展。
唯如此，我们才能够有效缚住腐败这个恶魔，让中国天更蓝，水更清，社会更洁净，人心更舒畅！
阮方民，共识网
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