为历史问题立法，意在防患于未然。
日本政客为何公然否定历史
今年2月，日本名古屋市市长河村隆之在会见作为“友好城市”的南京代表团时，公然否定当年日本侵华时曾发生过“南京大屠杀”事件，其言论顿时引发中国政府及民众的强烈愤慨。随后，南京市政府宣布暂停与名古屋市的官方往来，中国外交部也照会日方表示抗议。针对中国的反应，日本外务省发言人横井裕重申日本政府不否认二战期间侵华日军在中国南京犯下的大屠杀罪行，以及曾经给亚洲各国带来的巨大损失，并且强调日本坚持走和平国家的道路。①该发言人表示“真诚期盼日中战略互惠关系能够得到进一步发展，日本政府也将为此做出最大努力”。至此，事件似乎告一段落，尽管河村隆之拒绝就其言论道歉，仍然坚持否定“南京大屠杀”存在的观点，也因而被两国主流媒体视为“政治立场有问题”，“歪曲历史”和“不可理喻”的人。②
其实，长期以来影响中日关系平稳健康发展的核心因素，除了包括钓鱼岛在内的东海划界问题之外，就是如何看待当年日本侵华历史。面对中日历史问题，中国政府一贯抱着“以史为鉴，面向未来”的态度，避免使两国关系发展陷入僵局。但战后的几十年间，日本政界总会有那么一小撮人企图为日本侵华历史贴金或者翻案。现任东京都知事的石原慎太郎在1995年也曾经公开否定“南京大屠杀”的存在，此次又为名古屋市长背书，重申其观点。③特别是2001年日本首相小泉纯一郎执政后，短短5年间，就与包括中国在内的亚洲等国就“慰安妇”赔偿问题、日本教科书“美化侵略”问题、日本政要参拜“靖国神社”等历史问题产生了强烈分歧，中日两国最高领导人因此一度中断往来。至此，两国关系彻底变为所谓的“政冷经热”，历史问题成为两国萦绕不去的阴霾。如何现实而有效地解决“历史问题，”使中日两国关系在未来发展中尽可能地少受类似“否定南京大屠杀”事件的影响，就成为发展中日关系的一个重要命题。
笔者认为，日本政界官员类似否定“南京大屠杀”等言论的背后，除了其个人对历史的认知因素外，也反映了这些政客片面理解，甚至滥用了其战后宪法中保护“言论自由”的权利，更反映了之前两国在涉及日本侵略历史等一系列问题上的立法缺失。通过分析二战之后欧洲国家用立法的手段解决当年纳粹屠杀犹太人的历史问题，作者认为，中国政府应当充分借鉴欧洲国家预防极右翼势力在欧洲“死灰复燃”的立法机制，与日本政府共同协商立法，运用法律机制去解决诸如“南京大屠杀”等历史遗留问题，共同维护两国的正常外交关系。
“南京大屠杀”在国际法上的认定
第二次世界大战结束以后，为了审判发动战争的“轴心国”及其战争罪犯，国际社会在欧洲和亚洲分别成立了纽伦堡审判庭和远东军事法庭。设立远东军事法庭的目的在于履行《开罗宣言》和《波茨坦公告》中关于对日本战犯及其犯下的战争罪行进行公开审判的承诺。远东军事法庭（也称“东京审判”）对日军在南京犯下的罪行有着详实的记录，认定“南京大屠杀”共造成人员伤亡26万以上，与此同时，1946年中国南京战争法庭认定“南京大屠杀”的遇难人数在30万左右。④日本在1951签署的《三藩市条约》，其中第11条明确指出，“无论在国内还是国外，日本都接受远东军事法庭及盟国法庭对战争罪行的判决。”⑤
然而，尽管日本官方战后一直承认“南京大屠杀”存在的史实，但是日本国内总有质疑“南京大屠杀”的声音，这次事件仅是其中的一个极端例子。另外，对于没有像“南京大屠杀”这样有国际法庭明确定论的事件，日本政府的态度就含糊的多了。例如，2007年日本首相安倍晋三就曾公开否认“慰安妇”是被日军强迫提供性服务的。⑥如此诋毁历史的言论在日本政界履履出现，从小的方面说是其个人对自己国家历史认识的偏差，从大的方面说就成了破坏两国关系平稳、健康发展的因素。
但是，在谴责这些“麻烦制造者”的同时，我们也要理性地分析出现这些言论背后的深层次原因，防止过度解读其寓意，甚至因此把整个日本政界及其社会妖魔化。很多日本右翼政客、学者认为自己的行为仅仅是为了表达对日本过去侵略历史的个人看法。笔者认为，近年来频频发生日本政要否定侵略历史的事件，除了个人历史认知和修养因素外，同日本二战后没能像欧洲国家那样就“防止极端言论”立法，以及错误地理解其战后宪法赋予的保护“言论自由”的权利有着直接的关系。欧洲国家的做法告诉我们，“言论自由”不是绝对的，不是一切言论都能够受到法律的保护。
欧洲国家对否定“纳粹大屠杀”立法
在西方国家中，尽管各国宪法及其他法律都有保护“言论自由”的条款，但也大都在宗教、文化、道德传统上设定了限制，防止“言论自由”被滥用而危害社会的稳定，特别是针对“仇恨言论”（Hate speech）有着严格限制。以美国为例，其长期以来自诩为世界上捍卫“言论自由”的楷模，其宪法修正案的第一条就规定：“国会不得剥夺人民言论自由或出版自由的权利。”2011年，美国佛罗里达州一位叫钟斯的牧师扬言公开焚烧《古兰经》以表示对伊斯兰教的不满，事件闹得沸沸扬扬，甚至连总统奥巴马、国防部长都出面干预，要求钟斯牧师为美国的海外公民安全着想，不要做出过激的行为。⑦但即便如此，政府也没有直接干涉这位牧师表达自己意愿的权利。然而同样是在美国，个人因不当言论也是要负法律责任的。2006年，美国国会通过一个名为“Stolen Valor Act”的法案，将冒充军职人员定为一种联邦犯罪行为。2012年，一名叫阿尔瓦雷斯的美国人谎称自己曾在海军陆战队服役25年，并多次因作战英勇获得“国会荣誉勋章”，而被判三年缓刑并处罚金5000美元。该事件一时间引起媒体就“撒谎是否受言论自由保护”的讨论。⑧由此可见，即使在言论自由的美国，也并非任何言论都受到保护，发表对国家、社会造成危害的言论同样是要负法律责任的。
而在二战时曾经饱受纳粹德国反犹政策之苦的欧洲各国，为了不使当年“纳粹大屠杀”的历史惨剧在欧洲重演，针对战后一些否定、质疑纳粹德国种族灭绝的言论，纷纷做了“盖棺定论”式的立法。奥地利、比利时、法国、德国、以色列等国的法律都明确规定，否定“纳粹大屠杀”的行径必须受到法律制裁。其中以色列的《防止否认大屠杀》法第二条规定：“个人无论是通过书面或者是口头的途径，否定纳粹大屠杀或者为其开脱的行为，都是反对犹太人甚至是反人类的犯罪，将被处以5年徒刑。”而在当年犯下屠杀犹太人罪行的德国，否定“纳粹大屠杀”同样也是刑事犯罪。德国议会早在1985年就以法律的形式明文禁止否认有关“纳粹大屠杀”的言论，凡是否定、质疑“纳粹大屠杀”的公开言论，将被处以5年徒刑及罚金。不仅如此，德国政府还在2007年向欧盟提出建议，将否定“纳粹大屠杀”罪扩大到整个欧盟国家。⑨如今在德国和以色列，以及欧洲其他国家，出售纳粹党旗、希特勒画像及其著作都属违法行为，同时法律规定政府有责任管制民间否定“纳粹大屠杀”的言论。⑩
在有关否定“纳粹大屠杀”的案例里，以法国的“佛里松案”最为引人注目。罗伯特.佛里松(Robert Faurisson)曾是法国里昂大学的一位文学教授，在90年代曾经出书并多次挑战法国有关否定“纳粹大屠杀”的“盖索法”（Gayssot Act），而被多次处以罚金。佛里松被判有罪主要基于三点：第一是他认为在纳粹集中营中不存在所谓的杀害犹太人的毒气室；第二是他质疑官方对于犹太死难者的资料；第三是他对审判纳粹战犯的“纽伦堡审判”的证据存疑。11尽管佛里松认为自己的动机是出于“学术自由”的讨论，也得到一部分学者的同情，但法国法庭还是以其言论中“反犹太人”的倾向，及对社会构成了潜在的威胁而将其定罪。
从这些案例可以看出，即便在保护“言论自由”相对成熟的西方国家，其政府也为某些特定的领域划上了红线，因为一旦废除类似“盖索法”这样的法律，极右翼党派就有可能在欧洲日益强盛，到时候欧洲便有可能重蹈当年“反犹、排犹”的历史覆辙，其后果是不堪设想的，因而必须防患于未然。
以法律角度看待中日历史遗留问题
众所周知，日本在1945年战败投降后被美国占领，其战后宪法，又称《和平宪法》，完全是由占领国美国为其制定的，目的在于从根本上改变日本战前的军国主义，使其政治制度从根本上得到改变。可以说，这部战后日本宪法，很大程度上反映了当时美国的世界观、价值观，而并未考虑到被日本侵略的国家的诉求及主张。这部由当时盟军总司令麦克亚瑟将军牵头制定的日本《和平宪法》，纵然有许多值得称道的地方，例如其中广为人知的第九条规定“日本不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。”然而，也许是由于矫枉过正的原因，该宪法的第二十一条也规定了“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由，不得进行任何形式审查。”比较战后德国的宪法（也称《基本法》）中有关言论自由的条款便可看出其中的不同。
德国宪法第五条（2）对于“言论自由”规定：“言论自由的权利在涉及到一般法、保护青年人权益及个人荣誉时应当是有限制的。”其实，早在日本战前的《明治宪法》关于“言论自由”的条款里也曾提到了“言论自由必须要在法律允许的范围里。”从中可以看出，美欧国家在对待“言论自由”的态度是有所不同的，而深受美国宪法影响的日本宪法对“言论自由”的限制的规定仅限于其宪法第十二条“国民不得滥用此种自由与权利，而应经常负起用以增进公共福利的责任。”通过比较分析德国、日本宪法中对于“言论自由”的不同理解，我们便可以从另一个角度明白为何在二战后德国等欧洲国家可以通过立法的手段来防止否定纳粹罪行言论、行为的出现，而在日本却不时有否定侵略、美化侵略言行的出现。这恰恰说明日本宪法中没有限制的“言论自由”在某种程度上纵容了日本右翼势力的抬头，而这一趋势必须得到有效遏制。
中日两国的对策
笔者认为，中日两国政府应当尽早着手对类似“南京大屠杀”这样国际社会早有定论，两国早已承认的历史事实进行立法，防止日本国内“否定南京大屠杀”极右翼言论的蔓延，确保两国关系不受少数人言论的干扰。据媒体报道，这位日本市长之所以否定“南京大屠杀”，竟然是因为自己的祖父在战败后受到中国政府的宽大待遇，进而对是否会有这样骇人听闻的事件持怀疑态度，甚至要求和中国政府公开辩论“南京大屠杀”事件的真实性。12无独有偶，此前频频美化日本侵略罪行的石原慎太郎，竟然会称2011年日本大地震导致福岛核电站发生核泄露灾难为“遭天谴”。13由此可见，日本的右翼政客对于人类历史、文明的解读已经到了十分荒谬的地步。如果我们把他们的这些“奇谈怪论”仅仅看作是个人认知的偏差或是道德的缺失，在保护“言论自由”的前提下仅对其进行道德的审判，而不去做法律机制上的严格约束，那么，这种思潮就很有可能逐渐泛滥，严重损害中日关系，甚至最终危及到日本政体，使其重蹈历史覆辙。
中日两国领导人应当清醒地认识到，没有法律保护的“历史共识”是难以持久的。为了有效防止历史谬误带来的恶果，应该借鉴、效仿欧洲国家的做法，与日方共同协商，对已有历史结论的战争史实进行立法保护。即便日本政府出于某种理由不愿与中方合作立法，中国政府也应当单方面着手为“历史共识”的立法工作。这不仅会得到全中国人民的大力支持，同时也会得到国际社会的广泛肯定。
结语
日本国内类似否定“南京大屠杀”等基本史实的极端言论，其叫嚣的背后，是对民主国家和自由社会“言论自由”权利的滥用。它不仅伤害了包括中国在内的曾经饱受日本军国主义侵略危害的国家人民的感情，同时也不断侵蚀和威胁着日本社会制度的稳定。中日两国亟待效仿欧洲国家处理“纳粹大屠杀”等一系列战争问题的手法，真正以史为鉴，采取共同立法的方式，最大限度地防止此类言论在公众场合的再次出现，切实维护两国来之不易的和平。
马博（美国），纽约城市大学研究院政治系博士候选人
注释：
①http://news.xinhuanet.com/world/2012-02/24/c_111566672.htm
②http://mil.huanqiu.com/weapon/2012-02/2462843.html
③http://mil.huanqiu.com/world/2012-02/2470248.html
④http://cnd.org/njmassacre/nj.html
⑤http://www.taiwandocuments.org/sanfrancisco01.htm
⑥http://www.japantimes.co.jp/text/nn20070302a9.html
⑦Lizette Alvarez, "Koran-Burning Pastor Unrepentant in Face of Furor," The New York Times, April 2, 2011.
⑧Editorial, "Honor and Free Speech," The New York Times, February 22,2012.
⑨http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/6263103.stm
⑩Top of Form Steiner, Henry J., Philip Alston, and Ryan Goodman. 2007. International human rights in context. Oxford: Oxford University press. P.645
11.Steiner el, 2007. P.646-647.
12.http://politics.caijing.com.cn/2012-02-23/111707403.html
13.http://news.ifeng.com/world/special/ribendizhen/content-2/detail_2011_03/26/5385663_0.shtml
（全文刊载于《中国评论》月刊2012年4月号，总第172期）
马博，共识网
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