陈有西：如何制约刑讯逼供？如何防止冤假错案？

　　特派记者陆晨阳 发自北京 记者冯志刚 杭州报道

　　经全国人大常委会两次审议的《刑事诉讼法修正案》（草案）（以下简称草案），将在３月8日提请十一届全国人大五次会议审议。

　　作为一部规范刑事诉讼中职权机关行为、保障人权的基本法，刑事诉讼法修改备受关注。人们期待它能够在遏制刑讯逼供、排除非法证据、完善强制措施、保障辩护权等方面取得更大突破，有效惩治犯罪同时，尊重和保障公民权利。


　　3月4日，十一届全国人大五次会议发言人李肇星就刑事诉讼法修正案草案答记者问时称，修正案草案体现尊重和保障人权的原则。

　　一部与民众息息相关的法律，是如何尊重和保障人权的？


　　昨日，都市快报记者专访中国政法大学刑事诉讼法教授、刑事司法学院学术委员会主席洪道德，并邀请全国律协宪法人权委员会副主任、法学教授、一级律师陈有西重磅解读草案。


　　本次全国人大会议将审议《刑事诉讼法修正案》（草案）。

　　我们先来看看这是一部怎样的法律，和我们生活息息相关。

　　诉讼活动可以具体分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三部分。其中，国家权力尤其是国家强制力量的广泛使用，是刑事诉讼最重要的特征之一。刑事诉讼从案件调查、诉讼准备，到提起诉讼，再到裁决和执行，都是国家权力行使的过程，包括对人的强制（监视居住、拘留、逮捕等），对物的强制（扣押、搜查、强制性检查等）。

　　但是，法律虽然赋予执法和司法机关为完成刑事诉讼任务所必需的权力，同时也必须对执法、司法机关权力行使的限度加以确定，否则容易导致权力的滥用并损害诉讼中的个体权利，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，从而损害诉讼的公正性。

　　因此，刑诉法素有“小宪法”之称，是落实公民宪法性权利的具体法律，在保护人权方面，刑诉法是宪法以下最重要的法律之一。

　　法律界人士有一个形象的说法：刑诉法像一把双刃剑，这边锋利一点就偏向保障人权，那边锋利一点就偏重于控制犯罪。

　　现行的刑诉法于1979年制定，1996年第一次修正。由于社会进步和时代发展，从2002年开始，有关方面就着手准备刑诉法的第二次修订，并在次年就将其列入立法计划。

　　中国政法大学刑事诉讼法教授、刑事司法学院学术委员会主席洪道德说，对于刑诉法怎么修正意见过于分歧，因而上一届人大没有完成立法计划，延续到了本届人大。如果本届人大还不能通过，“客观上有点说不过去”。过去10多年来，我国在经济、政治、文化方面都快速进步，对刑诉法修改的要求越来越高，同时，民众的权利意识越来越高，而过去的法律在保障公民权利方面做得很不够，进一步凸现法律的滞后性。

　　“国家权力与公民权利的平衡，国家司法权力和公民诉讼权利的平衡，公检法之间诉讼职权的有效平衡，这三种矛盾的同时存在，让刑诉法的修改很艰难。”洪道德说，这三种矛盾现在依然是刑诉法修改难以解决的重点问题，像律师权利保护、证人出庭、刑讯逼供等具体问题无不反映这三种矛盾的平衡与相互制约。刑诉法的修改牵一发而动全身，单独修改某一处实际是无法做到的。“立法部门本来也打算小改，只提交全国人大常委会修改通过，后来发现小改矛盾很多，根本做不到。”

　　去年8月，全国人大常委会首次审议刑诉法修正案（草案），之后向社会征求意见的一个月，共收到8万多条意见和建议。

　　
草案增加60条修订99条 尊重和保障人权是最大亮点

　　陈有西对刑事诉讼法15年后迎来大修改，有感慨，有欣慰，他更觉得是一种进步。

　　他认为，“刑事诉讼法与赋予和规制刑事诉讼中的职权机关权力、追诉犯罪、保障公民权利密切相关。”

　　综合两次送交人大常委会审议的草案，陈有西给予了积极肯定。

　　综合详细对比修改后的法律条款，陈有西称修正案草案的最大亮点，体现在“尊重和保障人权”，且已写入刑事诉讼法总则第2条。

　　“意义重大。”他称这既有利于更充分地体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一原则。

　　陈有西认为，草案从完善证据制度、强制措施制度、辩护制度以及侦查、起诉和审判程序等方面，对现行刑事诉讼法做了大量修改完善。

　　“增加60条，修订99条。”他认为，这些对被告权利和律师权利都有比较完备的保护。


　　草案新增许多亮点

　　昨日，杭州小雨。陈有西在办公室有些忙碌，他手头拿着一本草案二审审议稿。

　　“这是刚拿到的，和递交审议的草案内容区别不大。”作为刑事诉讼法学界专家，陈有西一直在研究草案新增和修改内容，并熟记于心。

　　陈有西认为草案还有多个亮点：

　　首先，本次修改巩固了《律师法》修订的成果。主要涉及完善证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等七个方面。其中，遏制刑讯逼供、排除非法证据、解决证人出庭难、细化逮捕条件、保障律师职业权利、挽救犯罪的未成年人等内容受到社会广泛关注。

　　其次，本次修订关注了当前刑事诉讼中控辩双方摩擦较多的热点问题，多数作了有利于保障人权、限制侦查和控诉滥权、保障律师权利、防止错案发生的修法倾向。

　　第三，引进了我国已经加入的国际公约一些基本条款的原则，同世界人权保护趋势趋同。

　　第四，总结了近年发生的典型案件教训，进行了针对性的防范规定。

　　第五，同死刑权上收相一致，更加关注死刑核准程序的完善。规定法官要讯问被告，听取律师和控方的意见。

　　他说，这些都是可喜的进步。


　　为遏制刑讯逼供等提供保护

　　纵观草案，陈有西明显的感受是与现行刑事诉讼法相比，全国人大常委会两次审议的修正案在规范职权机关的权力、保障诉讼参与人权利方面做出了积极努力，如进一步从程序角度遏制刑讯逼供、排除非法证据、不得强迫任何人证实自己有罪、解决证人出庭难、细化逮捕条件、公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担等。

　　同时，他对其中部分修改保留了自己的看法。

　　他说，就是那些引起较大争议的内容。如“不得强迫自证其罪”与“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”是否矛盾，“指定居所监视居住”的规定是否变限制人身自由为剥夺人身自由，“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”是否涉嫌变相容忍甚至支持长时间审讯、侦查权进一步扩张等内容，他觉得有待改进。

　　“不过，总的来说，修改的法案是进步。”他说，这部法律至少要管10年，立法机关和社会各界，需要一种宏观思维，先将重大的基本问题厘清，再回到具体条文的设计，才能够制定出一个既符合中国现阶段国情、又适应国际人权保护发展趋势的好的刑事程序法。（下转Ｂ０５版）


　　重磅解读
　
　　不得强迫任何人自证有罪
　　但被告人仍有义务讲清真相

　　都市快报：4日，十一届全国人大五次会议发言人李肇星介绍刑事诉讼法修正案草案，提及尊重和保障人权的七个方面，你怎么理解？

　　陈有西：我比较认同这几个方面：证据制度中，增加了不得强迫任何人证实自己有罪，规定了非法证据排除制度；强制措施中，完善逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定；辩护制度中，明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善律师会见和阅卷的程序，扩大法律援助的适用范围；侦查程序中完善了询问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督；审判程序中，明确第二审应当开庭审理的案件范围，对死刑复核程序作出具体规定；执行程序中，增加社区矫正的规定；特别程序中，设置附条件不起诉和犯罪记录封存制度等。

　　都市快报：在证据制度中，不得强迫任何人证实自己有罪，规定了非法证据排除制度，你如何理解？

　　陈有西：有了不能强迫自证其罪制度，可以防止屈打成招、刑讯逼供，让司法更加理性、科学，引导侦查机关到客观办案思路上去。

　　国家公权力有义务，用证据去证明一个人是否犯了罪，不能寄望于被告自己承认有罪。口供定罪容易滋生刑讯逼供，这也是对我国已经加入国际人权公约中协定条款的遵守。

　　如很多被告到案后，公安机关会问“你知道犯了什么罪，你没有问题，我们是不会来找你的”的话。涉案嫌疑人往往茫然无措，就猜测交待自己哪些地方所谓有罪。这就是典型的强迫被告自证其罪。此前，公安机关、反贪局只要得到被告的有罪口供，有些没有其他证据佐证，法院照样会按照口供定案。

　　比如重庆打黑李庄案中，李庄一度没认罪。二审期间，有关侦查人员用尽各种方法劝说李庄认罪。当地司法机关拿到李庄认罪书，尽管明知李庄根本不可能构成犯罪，只要有了一个认罪表示，最后，法院对其进行了有罪判决。

　　但不能模糊理解为当事人可选择沉默。草案新规出台后，被告人仍然有义务讲清事实真相，但没义务一定说自己构成犯罪。有罪无罪最后应由法院审判去认定。


　　缩小“秘密逮捕”范围
　　绝大多数情况要及时通知嫌犯家属

　　都市快报：完善逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定。这跟以前比有什么新变化？

　　陈有西：这一条，我曾经极力呼吁。“秘密逮捕”、“秘密侦查”入法，不符合中国加强人权保护的现实需要。这次人大正式上会，能够作出重大修改，是一个重大进步。

　　修改前，刑诉法规定嫌疑人到案后24小时，应当通知他的家属或单位。所以，通知也是一种法定的义务。

　　这次修改，曾把一些职务犯罪、危害国家安全犯罪、贩毒犯罪，流窜犯罪等，都规定为“无法通知的情形”，可以不通知家属，意味着仍存在秘密逮捕。

　　去年9月，全国人大常委会向全民征求意见，这一方案受到法学界和社会各界的普遍质疑。

　　现在正式上会的草案，采纳了很多民众意见。对绝大多数不通知的例外现象作了修改，缩小了范围，只保留了像国家秘密等情形的极少数。

　　这应该是立法听取人民呼声的重要表现，也是一种进步。

　　举例说明不通知家属带来的问题。有些部门对当事人进行限制自由后，几个月都不告知家属。家属发现自家人“失踪了”，也不知道人是被绑架了，还是跟人私奔了。只有通过关系去打听，寻找家人在哪里。这严重违反国家依法治国原则，也是对基本人权的侵犯。

　　前不久，我们辩护的一桩黑社会犯罪案。公安机关抓获嫌疑人后，对他进行威胁和刑讯逼供，将他转移关押了3个看守所，其间不通知家属，不让律师会见，从没告知家属疑犯关在哪里。疑犯在关押期间，姓名竟用了五个化名，有一个叫“倪必史”（“你必死”谐音），导致家属送衣物、生活用品都找不到人。


　　律师提前到侦查阶段介入
　　有利于及早防止冤假错案

　　都市快报：草案明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善律师会见和阅卷的程序，扩大法律援助的适用范围，你怎么看？

　　陈有西：扩大和保障了律师的会见权、阅卷权、侦查阶段介入权。明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人。

　　之前，一个案件在侦查阶段，律师可以提供法律帮助，但内容模糊。很多案件只有到了法院审判阶段，律师才可以担任辩护人。让律师很被动。也让律师的调查权流失，同公安、检察机关沟通提出辩护意见，都受到很大影响。

　　这次修改，将辩护权提前到侦查阶段。在嫌疑人失去自由的第一天开始，律师就以辩护人的角色，介入到刑事司法活动当中，可以主动同公安检察机关沟通，及早发现和防止冤假错案，所以是一个重要的进步。

　　去年12月，我访问日本，日本起诉后的刑事案子，法院的有罪判决率，几乎是100％。原因是大量有失误案件，在警视厅，检察官、审查阶段，听取了律师的意见，就做了撤销和不起诉处理。

　　如我知道的一个案子，当地公安机关隔离律师会见，嫌疑人半年见不到律师。有关部门也不听取律师意见，在侦查环节，就对公司财产进行违法处理，导致资产出现亏损大洞，不得不重判当事人。

　　反过来说，有些公安机关、检察机关都能主动听取律师意见，认真审查无罪的事实和证据，直接撤销立案，或者不予起诉。我们律师事务所每年能遇到10多起这样的案子。

　　都市快报：在侦查程序中完善了询问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督。你如何理解？

　　陈有西：草案比较严密地规定了侦查程序。比如，草案第83条，规定“拘留后24小时必须送到看守所羁押，除国家安全、恐怖活动等很少几种情形外，必须24小时内通知家属；24小时内必须询问，发现不当拘留必须立即释放”等，都对侦查权进行了规范化规定，加强了人权保障。

　　明确二审的案件范围
　　有力保障二审的审判质量

　　都市快报：在审判程序中，明确第二审应开庭审理的案件范围，对死刑复核程序作出具体规定。这个条款怎么解释？

　　陈有西：法院案件多，法官少，忙不过来，过去，很多二审刑事案件，都进行书面审查，作出判决，严重损害了审判质量，剥夺了被告和律师的辩护权。

　　律师往往只提交书面辩护意见，有时又得不到重视，出现了很多本可避免的冤假错案。把两审终审制变相地变成一审终审。这次修改，明确规定了二审的案件范围。可以有力地保障二审的审判质量，把好最后一道关。

　　加强公开审判的规定，明确第二审应当开庭审理的案件范围，对死刑复核程序作出更加细化的具体规定。

　　死刑方面，这次修改总体上步子不大。没有实现死刑三审和公开化。

　　都市快报：在执行程序中，增加社区矫正的规定，这意味着什么？

　　陈有西：增加社区矫正实际上是增加了缓刑、管制刑的适用，主要体现为社会犯罪的分流治理，加强社会治安综合治理，落实社会的帮教措施，不再用单一的判刑关押的方法来治理社会秩序。

　　这样也为法院宽严相济处理刑事案件提供了方便，有些不会危害社会的被告人，就可以早日回归社会，进行改造。

　　这是一个人性化司法，社会管理创新方面的一个进步。针对的是少年犯，轻微的违法犯罪，家庭内部纠纷的犯罪，可以进行社区矫正，从宽处理。

　　具体的例如轻微的盗窃，敲诈勒索，寻衅滋事，法律上更明确。


　　封存犯罪记录是保护被告声誉
　　排除暴力威胁取得的证据

　　都市快报：特别程序中，设置附条件不起诉和犯罪记录封存制度等，怎么理解？

　　陈有西：  这也体现了社会管理创新理念，我们国家的检察院起诉权有个变化过程。1997年的刑诉法，有一个“免予起诉”的规定，给了检察院一个定罪权和不起诉权。

　　1997年，两法修改，确立了“罪刑法定”和“无罪推定”的原则，取消了检察院的定罪权，所以免予起诉取消，只有不予起诉，不予起诉意味着无罪。后来检察院自己发明了“相对不起诉”和“绝对不起诉”。“相对不起诉”被他们理解为“有罪不起诉”，又回到了检察院定罪的老路上去。

　　这次修改中，又改为“附条件不起诉”，等于给了检察院一些不起诉时对被告的限制性条件，给他们恢复了一些权力。

　　草案第271条明确规定：对未成年人涉嫌犯罪，但有悔罪表现的，人民检察院附条件不起诉决定。不起诉期间，被告人要遵纪守法，考验期在6到12个月之间。等于是以公诉权的方式，变相地给了检察院惩罚与否的定罪权。这种做法，有待观察。

　　对封存档案，主要是对被告声誉的一些保护，有利于社会矫正。

　　都市快报：关于刑讯逼供，非法证据排除，有哪些新的修改？

　　陈有西：这次修改对非法证据排除，增加了很多新内容。草案第54条，明确规定了暴力威胁，取得的证据予以排除，违反法律规定取到的证据，应予补正和合理解释，不能补正的予以排除。

　　规定检察院对违法证据的举报，可以调查。检察院还可以建议更换办案人，直至追究刑事责任。

　　人民法院审理当中，可以对证据的合法性，进行法庭调查，对违法证据直接予以排除。侦查人员有义务出庭说明，收集证据的合法性（指通常所说的警察出庭作证，证明证据取证的合法性），将有力地制约刑讯逼供现象。


　　■建言

　　期待《刑诉法》 修正得更完美

　　对于草案，陈有西律师还有一些改进建议，如在秘密逮捕，秘密侦查“合法化”等问题上，他说，如果这些解决了，“草案”会更加完美：

　　一、秘密逮捕条款，并没有完全取消。草案中，引发最大争议的是有关“秘密拘留”的规定。尽管修改后缩小了“不通知家属”的范围，但仍为犯罪嫌疑人的神秘失踪及对家属知情权的剥夺留下滥用空间。

　　二、律师伪证罪没有松动迹象。

　　三、不应将秘密侦查合法化。加强技术侦查证据的法定效力，初衷是好的。可以防止对言辞证据过度依赖，防止刑讯逼供，但这可能导致在刑事侦查中，将窃听、监视、偷拍、秘密搜查法定化、普遍化，将会导致对公民自由权利、隐私权利的严重侵犯。

　　最近网上的“高速公路摸胸门”违章拍摄照片，就体现了权力边际一旦突破，会造成严重后果。中国社会缺乏对“人的个性价值”的尊重，百姓的自我尊严意识还没有觉醒。

　　四、批准逮捕权、关押权没有大修改。

　　五、建议死刑案件进行三审，死刑程序的审判化改革。

　　死刑案收归中央司法后，最高法院作了极大努力，死刑案件质量大幅提高，最大限度地防止了错杀，贯彻了少杀慎杀方针，这是中国近年刑事司法改革措施中最为重要的成就，证明了全国人大这一决议的正确性。

　　这次修法，在死刑核准程序规定上，应当有更大的步伐，给最高法院一个更加可行的操作程序法。

　　陈有西建议引进死刑复核审的听证程序，就该不该核准，再搞个公开聆讯听证，听取被告的最后辩解，当面让检方、律师进行焦点辩论，即把核批制改进为审理制，对新证据和新观点进行最后一次面审。

　　这次的草案，已经规定了最高法院的提审权。实际上就是三审制的突破。中国人口多，犯罪基数大，所有刑案搞三审司法，人力、物力、社会效果上都不合适。死刑每年数量较少，死刑案件进行三审是可行的。

来源: 都市快报